2019監理工程師考試報名已經關閉通道，接下來的時間就是幫助考生們更好備考，解決疑難雜問，大立教育根據教材為大家分析《合同管理》第二章第二節講義。并給大家舉例分析

　　二章 建設工程合同管理法律基礎

　　二節 合同擔保

　　一、擔保的概念

　　擔保是指當事人根據法律規定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現債權人權利的法律制度。擔保通常由當事人雙方訂立擔保合同。擔保合同是被擔保合同的從合同，被擔保合同是主合同，主合同無效，從合同也無效。但擔保合同另有約定的按照約定。

　　擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。

　　二、擔保方式

　　我國《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金。

　　(一)保證

　　1. 保證的概念和方式

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證法律關系至少必須有三方參加，即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

　　保證的方式有兩種，即一般保證和連帶責任保證。在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當 事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任。這是對債權人權利的有效保護。一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般

　　保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔擔保責任。

　　連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　2. 保證人的資格

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是，以下組織不能作為保證人：

　　(1) 企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　(2) 國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

　　(3) 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　3. 保證合同的內容

　　保證合同應包括以下內容：

　　(1) 被保證的主債權種類、數額;

　　(2) 債務人履行債務的期限;

　　(3) 保證的方式;

　　(4) 保證擔保的范圍;

　　(5) 保證的期間;

　　(6) 雙方認為需要約定的其他事項。

　　4. 保證責任

　　保證合同生效后，保證人就應當在合同規定的保證范圍和保證期間承擔保證責任。

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6 個月。

　　保證期間債權人與債務人協議變更主合同或者債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人的書面同意，否則保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的按照約定。

　　舉例

　　1.關于保證人資格的說法，正確的是( )。

　　A. 企業法人的職能部門，可以在授權范圍內作為保證人

　　B. 企業法人的分支機構一律不得作為保證人

　　C. 醫院可以作為保證人

　　D. 學校不得作為保證人

　　【答案】D

　　【解題思路】保證人的資格:具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作為保證人。但是， 以下組織不能作為保證人：(1) 企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。(2) 國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外(3)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

　　2.(2014)根據《擔保法 ，關于保證的說法，正確的是( )。

　　A.保證法律關系只有兩方參加

　　B.對債權人而言，一般保證比連帶責任保證更能保證其利益

　　C.如果合同未約定保證方式，則按連帶責任保證處理

　　D.債權人應當在要求債務人之前要求保證人履行債務

　　【答案】C

　　【解析】關于A，保證合同至少必須三方參加;關于B，連帶責任保證是無條件保證，更能保證債權人利益;關于C，在具體合同中，擔保方式由當事人約定，如果當事人沒有約定或者約定不明確的，則按照連帶責任保證承擔保證責任;關于D，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

　　(二)抵押

　　1. 抵押的概念

　　抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移占有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

　　2.抵押物

　　債務人或者第三人提供擔保的財產為抵押物。由于抵押物是不轉移占有的，因此能夠成為抵押物的財產必須具備一定的條件。這類財產輕易不會滅失，且其所有權的轉移應當經過一定的程序。下列財產可以作為抵押物：

　　(1) 建筑物和其他土地附著物;

　　(2) 建設用地使用權;

　　(3) 以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;

　　(4) 生產設備、原材料、半成品、產品;

　　(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

　　(6) 交通運輸工具;

　　(7) 法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

　　以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。

　　但下列財產不得抵押：

　　(1) 土地所有權;

　　(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外;

　　(3) 學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;

　　(4) 所有權、使用權不明或者有爭議的財產;

　　(5) 依法被查封、扣押、監管的財產;

　　(6) 依法不得抵押的其他財產。

　　當事人以建筑物和其他土地附著物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的土地使用權，正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。當事人以生產設備、原材料、半成品、產品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記，不得對抗善意第三人。